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思うことなど…。

他人様のエントリに茶々を入れるエントリですいません。senri4000さんの知財渉外にて、での「セミナー:効果的なディスカバリー対応とは」を読んで、思いついたことを五月雨式にメモ。前にネタにした「日本企業のための米国民事訴訟対策」の著者の関戸弁護士の話が聴けるというから、行きたかったのだが、申込忘れてしまった…ので、ちょっと悔しいのが大きい。

ともあれ、まずは、エントリにしてくださった、senri4000さん、ありがとうございます。以下グダグダですいません。

ディスカバリーがない日本においても、多くの場合、十分な主張立証が可能(ちゃんとできているから日本でも裁判が機能しているわけで)。その理由としては、陪審員でなく、職業裁判官が、ストーリーによる事実認定を行うからということだった。


裏を返すと、陪審にそれができない、または、それを期待するのが難しいというわけで、予備知識のない素人が、素人だけで陪審をするんだから、それはある意味当然なんだろう。素人に判断をさせるからこそ、伝聞証拠(hearsay)の排除など、証拠として陪審の前に出して良いかどうかの検討は結構細かいように思う(NYBarの準備で勉強した範囲から見ても…(苦笑))。一旦見せてしまったら、それに引きづられるから、ということでもあるんだろう。
(その辺は最後に書かれている

心証は、早い段階で固まってしまう:人間の特性
  日本の裁判では、訴状と答弁書で心証の7割は形成されるとか。
 米国では、98.5%が和解となる。ということは、相手方の弁護士に最初の段階でどれだけのインパクトを与えられるかがポイントとなる。

という指摘のとおりなんだろう)

日本の裁判員制度では、裁判官が裁判員の協議に加わるのでその辺は裁判官が適宜仕切るのだろう。ただ、裁判官の仕切りが常に適切に作用するのかどうかは僕にはよく分からないけど。

また、陪審の前に出せるかどうかのハードルが高いからこそ、Discoveryで広く情報を相手から取れるようにしている、という見方もできるのかもしれない。

手続違反に対する制裁については、確かに、eDiscovery blogでの記載を見ても、厳しいように思われる。日本がその辺柔軟というか、比較的ウルサクない(陪審に手続の一部を委ねたりしないからかもしれないけど)ので、感覚の違いについて、社内で周知徹底しておかないと、大怪我?の原因になりかねないと思う。中途半端に日本の訴訟を経験していてそれと同じ感覚で動かれると一番問題かも。

いずれにしても、秘匿特権に頼ることを考える前に、不利な内容の証拠を作らないことが王道。秘匿特権は、漏洩のリスクもあり、裁判所の判断に左右されるところもあるので簡単ではないと心得ること。やはり社内メールが一番あぶないので、『失言』を 防止して見られても大丈夫な証拠作りを。それ以上踏み込んだことは口頭でとのことだった。


これが一番難しいという気がする。電子メールは、誰に見られても良いように書いておくべきなのは分かっているが、それだと内容のシリアスさも含めて伝えたい内容がタイムリーに伝わらないこともあるし(対策遅れの現任になって、別のリスク要因になりかねない)、口頭での連絡は、一度に多人数に同じ内容を伝えるのが難しいから、やっぱり不便。この辺りについて、どのように考えて、周知徹底すべきかは、相当悩ましい。

あわせて、資料を如何に廃棄するかが重要な気がする。製品の品質クレームに関する情報は特に。仮に方針を決めても、きちんと遵守してもらうのが難しいし、電子データを完全に消すのも相当難しいという話も聞いたことがある。そうなると余計に厄介かも。

コストとのバランスの取り方は、重要性が指摘されているけど、時間の制約のあるなかでやる話だから、言うほど簡単ではないのではなかろうか。特に相手からどのくらいの分量の情報が出てくるかは、なかなか想像もしにくいのではないだろうか。

あと、秘匿特権との関係では、こちらのblogでも過去にネタにしたremyのケースを使って、日本企業の無資格者法務部員への秘匿特権の適用の議論はできそうな気もするが、関戸弁護士は、著書の中でも、remyのケースをそのように評価していないように、見受けられる(インハウスに秘匿特権があるというところで引用していたが、それ以上のコメントはなかった)。どういうことだろうかと考えてみたが、ある意味これは当然のことなんだろうと思い至った。別のエントリでも書いたけど、日本企業の無資格者法務部員についての考え方には複数あって、remyのケースを使うのはそのうちの1つにすぎず、しかも、僕が見る限り、どの考え方が優勢なのかはっきりしていない。となれば、少なくとも、保守的に見ればこの考え方を取らない方が安全ということなのかもしれない。この辺は出て質問したかったところ。

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